TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO PROCESSO

Apelação Cível n. 2012.052459-0, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Cid Goulart
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO – SUSPENSÃO DO PROCESSO – ART. 543-C DO CPC – INAPLICABILIDADE AO RECURSO DE APELAÇÃO – ISS – ARRENDAMENTO MERCANTIL – INCIDÊNCIA – SÚMULA 18 TJSC E SÚMULA 138 STJ – CRITÉRIO TEMPORAL – LOCAL ONDE O SERVIÇO FOR PRESTADO – COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ – BASE DE CÁLCULO – PREÇO DO SERVIÇO – MULTA PUNITIVA DE 40% – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – FINALIDADE DESESTIMULAR CONDUTA – IMPOSIÇÃO DE MULTA MORATÓRIA (2%) E MULTA PUNITIVA (40%) – NATUREZAS DISTINTAS – POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO – HONORÁRIOS ARBITRADOS EM 10% – PORCENTAGEM DE ACORDO COM O ART. 20, § 3º, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.
“A suspensão prevista na “lei de recursos repetitivos”, somente se aplica aos Recursos Especiais que estejam em processamento nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. […]” (AgRg no REsp 1096834/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.10.2009).
“No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back”. (STF, RE n. 592905, rel. Min. Eros Grau, j. 2.12.2009).
“o Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, “a”; LC 116/03, art. 4º)”. (TJSC, AC n. 2008.071700-6, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 28.5.2010)
“A base de cálculo do ISS incidente nas operações de arrendamento mercantil será o valor total dos serviços prestados, ou seja, o valor integral da operação realizada, definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais […]” (AgRg nos EDcl no REsp 982.956/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)
A multa punitiva visa coibir a evasão de tributos. Apenas desta forma é possível evitar que a maioria dos contribuintes deixe de recolhê-los. Caso fosse aplicada em valor irrisório, estimularia a sonegação fiscal.
“multa punitiva não tem o condão de afastar a fixação de multa moratória, visto que, enquanto esta deve ser aplicada por conta da impontualidade do pagamento da exação, aquela será aplicada pela prática delituosa na tentativa de dificultar a fiscalização, mediante prática de sonegação” (Apelação Cível n. 2010.072145-9, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 03/11/2011).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.052459-0, da comarca de Balneário Camboriú (Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Banco Itauleasing SA, e apelado Município de Balneário Camboriú:
A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de Apelação do executado para manter incólume a sentença prolatada pelo juízo a quo. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado no dia 9 de outubro de 2012, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador João Henrique Blasi, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Nelson Schaefer Martins.
Florianópolis, 10 de outubro de 2012.
Cid Goulart
Relator

RELATÓRIO
Banco Itauleasing S/A opôs embargos à execução fiscal n. 005.09.014609-8 proposta pelo Município de Balneário Camboriú para cobrança de crédito tributário referente a ISS sobre operações de arrendamento mercantil (CDA 10914/2009) – fls. 02-15.
Sustenta a inconstitucionalidade da incidência de ISS sobre operações de arrendamento mercantil por tal atividade não ser um serviço; a incompetência do Município de Balneário Camboriú (SC) para sua cobrança por não ser o local de sua sede; a inconstitucionalidade da multa por seu efeito confiscatório; a ilegalidade da imputação de sanção dupla (multa de 2% e outra de 40%); e a ilegalidade da base de cálculo. Requereu, por fim, a suspensão dos embargos à execução em razão da discussão da questão na ação declaratória n. 005.06.016086-6 (Apelação n. 2007.036042-6).
Determinada a suspensão da execução fiscal, o Município apresentou impugnação aos embargos arguindo, em suma, a inaplicabilidade da suspensão do processo; a incidência do ISS sobre a operação de arrendamento mercantil; a competência do Município de Balneário Camboriú para exigir o tributo em debate das atividades que ocorreram em seu território; a vedação do efeito de confisco não é aplicável às multas; e a legalidade da base de cálculo utilizada (fls. 46-63).
O executado manifestou-se sobre a impugnação à execução requerendo a suspensão do feito com fulcro nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no agravo n. 1.321.606/SC e recurso especial n. 1.060.210/SC (fls. 65-72).
O juízo de primeiro grau rejeitou os embargos à execução e condenou o embargante ao pagamento de custas e honorários arbitrados em 10% do valor em execução (fls. 73-78-v).
Irresignado, o executado interpôs recurso de apelação reiterando os pedidos da inicial e requerendo a minoração da verba honorária por ser matéria exclusivamente de direito e existirem mais de 600 execuções fiscais idênticas em trâmite (fls. 80-92).
O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (fl. 94).
Contrarrazões apresentadas (fls. 100-115).
É a síntese do essencial.

VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Companhia Itauleasing Arrendamento Mercantil S/A para reformar a sentença que rejeitou os embargos à execução n. 005.09.014609-8 referente a cobrança de ISS sobre operação de arrendamento mercantil.
Preliminarmente, insta ressaltar que foi dispensado o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça ante a orientação contida na Súmula n. 189, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”; e também em virtude da edição do Ato 103/04/MP, daquela Procuradoria, no sentido de racionalizar a participação do Ministério Público, nas ações em geral, resguardando-se somente para os casos em que resta evidenciado o interesse público.
1. Suspensão do processo – art. 543-C do Código de Processo Civil
Requer o apelante a suspensão do processo pelo reconhecimento da existência de multiplicidade de recursos pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n. 1.060.210/SC, que versa sobre a mesma matéria, inclusive da ação declaratória n. 005.06.016086-6.
O julgamento dos recursos repetitivos foi incluído no nosso ordenamento, através da Lei n. 11.672/2008, a qual inseriu o art. 543-C no Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.
§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. […]”
O Superior Tribunal de Justiça regulamentou este procedimento com a edição da Resolução n. 8 de 2008, a qual estendeu a aplicação no que couber aos agravos de instrumento interpostos contra a decisões que não admitirem o recurso, consoante a dicção de seu art. 7º: “O procedimento estabelecido nesta Resolução aplica-se, no que couber, aos agravos de instrumento interpostos contra decisão que não admitir recurso especial”.
Esclarece-se, assim, que o sobrestamento previsto no art. 543-C restringe-se aos recursos especiais e aos agravos de instrumento interpostos contra a decisões que não admitirem os recursos especiais em processamento nos Tribunais de Justiça, o que não é o caso dos autos.
Neste norte, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PLEITO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DO RESP N. 1.273.643-PR, DE RELATORIA DO MINISTRO SIDNEI BENETI, COMO REPETITIVO, NA FORMA DO ART. 543-C, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE. SOBRESTAMENTO PREVISTO NA LEI DE RECURSOS REPETITIVOS QUE SE RESTRINGE AOS RECURSOS ESPECIAIS EM PROCESSAMENTO NOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU. […] Ocorre que o sobrestamento previsto na Lei dos Recursos Repetitivos se restringe aos Recursos Especiais em processamento nos Tribunais de Justiça, o que não é o caso dos autos, visto tratar-se de Apelação. Acerca do tema já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: […] Assim, não há que se falar em suspensão do Recurso até o julgamento final do REsp n. 1.273.643-PR” (TJSC, AC n. 2011.098771-3, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 13/06/2012 – grifos nossos).
“RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO PARA AGUARDAR DECISÃO FINAL EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NA DECISÃO RECORRIDA. REDISTRIBUIÇÃO DO FEITO À PRIMEIRA SEÇÃO. DESCABIMENTO EM RAZÃO DA COMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO PREVISTA NO REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICÁVEL À FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A suspensão prevista na “lei de recursos repetitivos”, somente se aplica aos Recursos Especiais que estejam em processamento nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. […]” (AgRg no REsp 1096834/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 20.10.2009 – grifos nossos).
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem aplicando o mesmo entendimento, conforme julgados recentes: Apelação Cível n. 2012.047586-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 09/08/2012; Apelação Cível n. 2012.043521-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.036249-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26/07/2012.
Desta feita, o sobrestamento, com fundamento no art. 543-C, do Código de Processo Civil, deverá acontecer apenas de hipótese de interposição de Recurso Especial, o que não é o caso dos autos.
2. A constitucionalidade da incidência de ISS sobre operações de arrendamento mercantil
Alega o apelante que não incide ISS sobre operações de arrendamento mercantil por esta atividade não ter natureza de serviço de modo a violar o art. 156, III, da Constituição Federal e art. 110 do Código Tributário Nacional.
O ISS – imposto sobre serviços – é um tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal e tem como hipótese de incidência a prestação de serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar e que não se encontram no âmbito de incidência do ICMS, conforme disposto no art; 156, II, da Constituição Federal, in verbis: “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […] III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
Apesar da Lei Complementar 116/2003 indicar uma lista taxativa de serviços tributáveis pelo ISS, estes serviços elencados devem respeitar os limites semânticos do signo “serviço” disposto na Carta Magna.
Para evitar manipulações de conceitos constitucionais pelas leis infraconstitucionais no direito tributário, o legislador inclui no Código Tributário Nacional o art. 110, que prescreve: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 116.121/SP, definiu que “o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. […] que […] não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico – considerados elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material – não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou um facere”. (RE 116121, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Voto do Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2000, DJ 25-05-2001)
Desta forma, os serviços tributáveis pelo ISS devem corresponder a um esforço humano desenvolvido em favor de outrem, com vistas a produção de uma utilidade, realizado mediante remuneração e regido por normas aplicáveis aos negócios privados.
O cerne do presente processo está na natureza da operação do arrendamento mercantil.
O Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. 2006.035500-6, conceituou o arrendamento mercantil como um “negócio jurídico complexo, integrado por financiamento, locação e promessa unilateral de compra – instituto jurídico que não se confunde apenas com a locação de bens móveis preconizada na lei civil” (Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. 2006.035500-6, de Brusque, rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 28/11/2008)
Neste norte, elucidou o Desembargador Mazoni Ferreira, relator nesse julgamento:
“A má redação da norma (itens), pela inclusão do vocábulo “inclusive”, que é absolutamente dispensável, gerou interpretação de que o legislador pretendera caracterizar o arrendamento mercantil (leasing) como espécie do gênero locação de bens móveis. A toda evidência, isto não ocorre, pois são institutos absolutamente distintos (TJRS – Ap. Civ. n. 70012520565/2005, de São Leopoldo, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j. 14-09-2005).
Eis os motivos que justificam essa divergência:
A palavra leasing é o gerúndio do verbo inglês to lease que significa arrendar. A lei brasileira usou a expressão arrendamento mercantil, porquanto o art. 13 da Constituição Federal veda a citação de palavras estrangeiras em contratos e atos oficiais.
O leasing não se enquadra, no seu todo, ao contrato de locação, porque o valor do bem arrendado é gradativamente amortizado durante o pagamento das contraprestações. No final do ajuste, a parte arrendatária tem a opção de adquirir definitivamente o bem arrendado. O leasing também não se ajusta integralmente a um financiamento, porque a parte contratante não recebe recursos para a aquisição, e sim o bem pretendido. Durante toda a vigência do contrato, a propriedade continua sendo da empresa arrendadora. Esse é o sentido natural e internacionalmente utilizado para o termo leasing.
Existem três tipos de leasing: 1) Leasing Operacional – a empresa de leasing fica responsável pela manutenção do bem arrendado para o seu perfeito funcionamento. A contratante pode rescindir o contrato a qualquer tempo, mediante um aviso prévio combinado com antecedência. 2) Leasing Financeiro – é uma operação de financiamento sob a forma de locação. Essa operação se assemelha, no sentido financeiro, com um empréstimo que utiliza o bem como garantia. A empresa contratante pode comprar o bem em questão, renovar o contrato ou devolver o bem no final do contrato. 3) Leasing Sale and Lease Back – é uma operação variante do leasing financeiro, na qual a empresa vende bens do seu ativo fixo a uma empresa de leasing e, ao mesmo tempo, os arrenda com opção de compra.
Infere-se, portanto, que o leasing financeiro tem natureza jurídica peculiar e revela negócio jurídico complexo, misto integrado por um financiamento, locação e promessa unilateral de compra (TJSC-Ap. Civ. n. 2003.014454-4, de Criciúma, Rel. Des. César Abreu, j.23-08-2005; TJRS-AC n. 70012520565/2005, de São Leopoldo, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j.14-09-2005)” (Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n. 2006.035500-6, de Brusque, rel. Des. Mazoni Ferreira, j. 28/11/2008).
Desta forma, a jurisprudência deste Tribunal classifica a operação do arrendamento mercantil como um serviço e não preponderantemente uma obrigação de dar, como foi atribuído a locação de bens móveis no paradigmático Recurso Extraordinário n. 116.121/SP.
Inclusive, a incidência do ISS nas operações de arrendamento mercantil foi objeto de uniformização do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 138) e deste Tribunal (Súmula n. 18), nos seguintes termos:
O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas moveis. (STJ, Súmula 138, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/05/1995, DJ 19/05/1995 p. 14053)
O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis (TJSC, Súmula 18, DJE nº 116/ 18.12.2006/ Pág. 01)
Este entendimento vem sendo aplicado pelas Câmaras de Direito Público desta Corte, conforme julgados:
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING” FINANCEIRO) – MULTIPLICIDADE DE RECURSOS ESPECIAIS VERSANDO SOBRE A MESMA MATÉRIA – SOBRESTAMENTO DA APELAÇÃO – DESNECESSIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA E COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO FOI PRESTADO – UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE LEASING – SÚMULA N. 18 DESTE TRIBUNAL – BASE DE CÁLCULO – ARBITRAMENTO – VALOR TOTAL DO CONTRATO – POSSIBILIDADE – MULTA DEVIDA – RECURSO IMPROVIDO. […] De acordo com o enunciado da Súmula n. 18, deste Tribunal, o ISS incide sobre as operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro). O Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, “a”; LC 116/03, art. 4º). A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato” (STJ, Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado, j. 14.08.2007). Não é nula a Certidão de Dívida Ativa que aponta os dispositivos da legislação tributária em que ele se fundamenta, com informações suficientes para o exercício do contraditório e da ampla defesa. (Apelação Cível n. 2012.036326-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13/09/2012).
APELAÇÃO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO APELO. DESCABIMENTO. ARGUIÇÃO DE NÃO-INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ARREDADA. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM CUJO TERRITÓRIO OCORREU O FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. VALOR CONTRATADO. MULTA FISCAL SOBRE O DÉBITO. PERCENTUAIS ADEQUADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM RAZOABILIDADE EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. […] II. “O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (STF, RE n. 592905, rel. Min. Eros Grau, j. 2.12.2009). […] (Apelação Cível n. 2012.047586-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 09/08/2012)
E também: Apelação Cível n. 2012.047194-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 09/08/2012; Apelação Cível n. 2012.043521-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.044949-8, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.043278-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.043243-1, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.039835-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.037226-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.039906-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 06/08/2012; Apelação Cível n. 2012.036249-5, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26/07/2012; Apelação Cível n. 2012.039860-3, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 26/07/2012.
Portanto, legítima a cobrança de ISS sobre arrendamento mercantil pela execução fiscal em debate.
3. O critério espacial do ISS sobre operações de arrendamento mercantil
Aduz o executado, ora apelante, que o município competente para cobrar ISS é o local do estabelecimento prestador, nos termos do art. 3º, da Lei Complementar 116/2003, que, de acordo com o executado, no caso dos autos, seria o Município de Poá no Estado de São Paulo onde está localizada a sua sede.
Dispõe o art. 3º, da Lei Complementar 116/2003:
Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: […]
Complementa o artigo seguinte:
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Note-se que o legislador esclarece no art. 4º que o critério espacial do ISS é o local onde o contribuinte desenvolve a prestação do serviço, no caso dos autos é o local onde o Banco Itauleasing S/A presta o serviço de arrendamento mercantil.
Neste norte, o Desembargador Jaime Ramos esclarece que “a competência para exigir o ISS é do Município em que se deu a prestação do serviço, vale dizer, daquele em cujo espaço territorial o serviço foi prestado, seja onde se localiza a sede da empresa prestadora do serviço ou em sua filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou mesmo estabelecimento clandestino (aquele que não é registrado na repartição municipal e para o qual não foi expedido alvará de funcionamento). O mesmo se dá com os postos de atendimento de clientes para efetivação de arrendamento mercantil, interiorizados nas agências bancárias, nas revendedoras de veículos, nas lojas de eletrodomésticos ou em outros estabelecimentos. […] Portanto, o ISS deve ser recolhido aos cofres do Município em cujo território o serviço foi efetivamente prestado, ainda que em estabelecimento clandestino, provisório ou precário, ou representação, e não naquele em que se encontra localizado o estabelecimento-sede do prestador ou qualquer filial” (Apelação Cível n. 2012.036326-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13/09/2012).
In casu, o serviço foi efetivamente prestado no Município de Balneário Camboriú, conforme se depreende do procedimento fiscal de fl. 4 da execução fiscal e dos documentos acostados pelo executado como a nota fiscal da compra do veículo (fl. 39)
Este entendimento vem sendo aplicado por esta Corte, conforme julgados abaixo colacionados:
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING” FINANCEIRO) […] LEGITIMIDADE ATIVA E COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO FOI PRESTADO – […] O Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, “a”; LC 116/03, art. 4º). […] (Apelação Cível n. 2012.036326-0, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jaime Ramos, j. 13/09/2012).
APELAÇÃO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. […] COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO EM CUJO TERRITÓRIO OCORREU O FATO GERADOR. […] III. “O entendimento consolidado neste Sodalício é de que o Município competente para recolher o ISS é aquele em que o serviço foi prestado. Precedentes citados” (STJ, AGA 708119/RJ, rel. Min. José Delgado, DJU de 06/02/2006). Ademais, “o Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, “a”; LC 116/03, art. 4º)”. (TJSC, AC n. 2008.071700-6, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 28.5.2010). […] (Apelação Cível n. 2012.047586-4, de Balneário Camboriú, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 09/08/2012)
Nesta senda, cabe ao Município de Balneário Camboriu a arrecadação de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil realizadas em seu território.
4. A base de cálculo do ISS sobre operações de arrendamento mercantil
O apelante pleiteou, ainda, a redução da base de cálculo utilizada pelo Município de Balneário Camboriú haja vista que este último arbitrou um valor assentado no preço do bem. Informa que a base de cálculo “seria apenas o valor das contraprestações constantes dos contratos, porque é esse valor que revela a receita do arrendamento propriamente dito (basicamente composta dos juros mais a depreciação esperada do bem no período do contrato)” (fls. 88).
Neste ponto, melhor sorte não assiste ao apelado.
Conceitua Paulo de Barros Carvalho que “a base de cálculo é a grandeza instituída na consequência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária” (Curso de Direito Tributário. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.400).
Alerta o jurista que além de determinar o valor da dívida, juntamente com a alíquota, a base de cálculo deve mensurar a hipótese de incidência. Tendo o ISS como critério material a prestação de serviço, não há outra grandeza que melhor meça a ação “prestar serviço” do que o preço do mesmo.
Neste sentido, o art. 7, da Lei Complementar 116/2003:
“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.
§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”;
In casu, ante a ausência de recolhimento espontâneo do ISS sobre a operação de arrendamento mercantil pelo contribuinte, a autoridade fiscal instaurou procedimento administrativo n. 36/2006 para averiguar eventual não pagamento de tributo para, se confirmado, efetuar o lançamento de ofício.
Apregoa o art. 148 do Código Tributário Nacional que:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.
Assim, legítimo o arbitramento da base de cálculo pelo Município de Balneário Camboriú fundamentado nas informações prestadas e na legislação vigente.
Neste norte, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. BASE DE CÁLCULO. VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO. ARBITRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. ART. 12 DO DECRETO-LEI Nº 406/68. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. O recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental, que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2. A base de cálculo do ISS incidente nas operações de arrendamento mercantil será o valor total dos serviços prestados, ou seja, o valor integral da operação realizada, definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais, no qual a aferição de tal quantia é vedada ao Superior Tribunal de Justiça por sua Súmula n. 7. (Precedentes: EDcl no AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 979670/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 11/05/2009; AgRg no REsp 853.281/SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16.9.2008, DJe 21.10.2008.) 3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 982.956/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ISSQN – PRESCRIÇÃO – DECADÊNCIA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE – INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME – SÚMULA 7/STJ – BASE DE CÁLCULO DO ISS INCIDENTE SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL – VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO – ARBITRAMENTO – SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o lançamento efetuou-se dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não-ocorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN. Em seguida, o contribuinte foi notificado do auto de infração, sem, contudo, apresentar impugnação do lançamento. A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Assim, não se implementou a prescrição, tampouco a decadência. 2. Aferir a certeza e liquidez do título, para efeito de análise de eventual violação do artigo 142 do Código Tributário Nacional, demanda o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. 3. O entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISSQN incidente nas operações de arrendamento mercantil se dá sobre o valor integral da operação realizada, definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais. A aferição desse montante esbarra no óbice constante da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 979.670/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 26/02/2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DOS SERVIÇOS PRESTADOS. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. LOCAL ONDE OCORRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. I – Houve omissão no aresto embargado quanto à base de cálculo do ISS, motivo pelo qual tal mácula passa a ser sanada por meio dos presentes embargos. II – Este Sodalício já se manifestou no sentido de que a base de cálculo do ISS, no caso de arrendamento mercantil, será o valor total dos serviços prestados, por meio de arbitramento, com base nos valores insertos nas notas fiscais. Precedente: AgRg nos EDcl no Ag nº 855.164/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 23/8/07. III – Não se vislumbra qualquer omissão no aresto ora embargado com relação à competência para a cobrança do ISS, estando escorreito o entendimento firmado no sentido de que o ISS é tributo somente exigível pelo Município onde se realiza o fato gerador, entendido este o local no qual há a prestação de serviço. IV – No caso, o conjunto probatório fora suficiente para comprovar a prestação de serviços no Município de Santo Antônio da Patrulha, o que possibilita a cobrança do ISS naquele local. V – Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada. (EDcl no AgRg no REsp 960.492/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2008, DJe 25/06/2008)
Desta forma, ante o entendimento doutrinário e jurisprudencial acima colacionada, mantida deve ser a base de cálculo arbitrada pelo ente municipal.
5. Multa punitiva com alíquota de 40%
O Recorrente alega, ainda, que a multa aplicada pelo município de 40% é confiscatória.
A multa punitiva imposta ao executado é fundamentada no art. 42, a, da Lei Municipal n. 2326/2004: “Deixar de submeter, total ou parcialmente, prestação de serviço tributável à incidência do imposto: a) multa de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto”.
É sabido que é vedado aos tributos terem caráter confiscatório, conforme prescreve o art. 150, IV, da Constituição Federal, in verbis: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] IV – utilizar tributo com efeito de confisco; […]”.
Ocorre que tal princípio não é aplicável às multas, pois estas são distintas do tributo.
O tributo, nos termos art. 3º do Código Tributário Nacional, é “prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” e tem como finalidade a arrecadação de recursos financeiros ao Estado.
Já as multas são sanções por ato ilícito e, conforme esclarece Hugo de Brito Machado, “não tem por finalidade a produção de receita pública, e sim desestimular o comportamento que configura sua hipótese de incidência, e por isto […] para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Por isso mesmo pode ser confiscatória” (Curso de Direito Tributário. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 41)
Assim, esta sanção visa coibir a evasão de tributos. Apenas desta forma é possível evitar que a maioria dos contribuintes deixe de recolhê-los. Caso fosse aplicada em valor irrisório, estimularia a sonegação fiscal.
Neste mesmo sentido, a jurisprudência pacífica desta Corte, conforme ilustram os julgados de todas as Câmaras de Direito Público que seguem:
“Em assim sendo, a cobrança de multa percentual de 40% não ofende o ordenamento, afinal a multa fiscal é o instrumento colocado à disposição da Fazenda Pública para desestimular a sonegação de impostos, não importando confisco. Então, se no caso em exame houve infração à lei tributária, a sua aplicação era a medida que se impunha. (…) Nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal: “não se pode pretender desarrazoada e abusiva a imposição por lei de multa – que é pena pelo descumprimento da obrigação tributária -, sob o fundamento de que ela, por si mesma, tem caráter confiscatório. Omissis” (STF, AgR no RE n. 595214/MG, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. 8.6.2010). (…) Soma-se que a conclusão ou não de que seu importe acarrete confisco não deflui, em si, do seu percentual pré-determinado, mas sim das circunstâncias pertinentes ao caso, isso porque a “multa tem a finalidade de coibir a evasão de tributos. Só assim é possível evitar que a maioria dos contribuintes deixe de recolhê-los. Caso fosse aplicada em valor irrisório, estimularia a sonegação fiscal” (AC n. 2007.041711-0, rel. Des. Cid Goulart, j. 7.10.2009)”. (Apelação Cível n. 2008.013500-8, rel. Des. Rodrigo Collaço. Quarta Câmara de Direito Público. Decisão Monocrática, j. 09/03/2012 – grifos nossos)
“TRIBUTÁRIO. ICMS. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. (…). MULTA EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO TRIBUTO. ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE POR SER CONFISCATÓRIA. PREVISÃO LEGAL (INC. “I” DO ART. 51 E CAPUT DO ART. 52 DA LEI N. 10.297/96). PATAMAR QUE SE SITUA, DENTRO DE CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, EM CONFORMIDADE COM OS FINS DO INSTITUTO PENALIZADOR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. A natureza da multa aplicada sobre o débito fiscal é sancionatória, tendo ela a função de punir o contribuinte indolente com suas obrigações tributárias, de modo a desestimular o pagamento em atraso e, sobretudo, o não recolhimento do tributo. Por esses motivos, o percentual previsto no parágrafo único do art. 51 e no caput do art. 52, ambos da Lei n. 10.297/06, não se mostra, dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade, excessivo, preenchendo corretamente as finalidades do instituto penalizador. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO”. (Apelação Cível n. 2011.011599-6, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto. : Terceira Câmara de Direito Público, j. 24/10/2011 – grifos nossos)
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – MULTA – EMBARGOS DO DEVEDOR REJEITADOS – SENTENÇA MANTIDA Prestando-se a multa para desestimular a sonegação tributária e o inadimplemento da obrigação, o seu valor necessariamente deverá ser expressivo. […] ‘A multa terá natureza confiscatória quando exceder o valor do principal da dívida tributária'” (AC n. 2004.020534-1, Des. Newton Trisotto). (Apelação Cível n. 2009.045716-5, da Capital, rel. Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 08/06/2010 – grifos nossos)
Constitucional, desta feita, a multa punitiva fundamentada no art. 42, a, da Lei Municipal n. 2326/2004.
6. Cumulatividade de multa punitiva e moratória
O apelante alega ter sofrido sanção dupla ante a aplicação de multa pelo inadimplemento (40%) e multa moratória (2%).
A alegação não procede.
Conforme esclarece o juiz de 2º grau Francisco de Oliveira Neto, vinculado atualmente nesta Câmara, a imposição de “multa punitiva não tem o condão de afastar a fixação de multa moratória, visto que, enquanto esta deve ser aplicada por conta da impontualidade do pagamento da exação, aquela será aplicada pela prática delituosa na tentativa de dificultar a fiscalização, mediante prática de sonegação” (Apelação Cível n. 2010.072145-9, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 03/11/2011).
Desta forma, tendo as multas naturezas distintas, devidamente fundamentadas no auto de infração e procedimento fiscal, a mantença destas é medida que se impõe.
7. Honorários advocatícios
A insurgência última do apelante se refere à minoração da condenação em honorários advocatícios. O juiz de direito condenou o apelante ao pagamento de 10% sobre o valor da execução.
Em que pese a irresignação do apelante, a alegação não merece prosperar, pois, o valor fixado pelo Juízo a quo, foi fixado de acordo com o previsto na lei processual nos parâmetros insculpidos no § 3º, art. 20, como quer o apelante. Dispõe o § 3º do citado artigo: “Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional, b) o lugar de prestação do serviço e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.
Nesta senda, a condenação nos honorários advocatícios não merece ser reduzida, pois arbitrado no percentual mínimo fixado pela norma processual no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, conheço o recurso de apelação de Banco Itauleasing S/A e nego provimento para manter incólume a sentença prolatada pelo juízo a quo. Custas na forma da lei.
Este é o voto.