APOSENTADORIA ESPECIAL AOS SERVIDORES PÚBLICOS

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. MORA LEGISLATIVA DEFINIDORA DAS LEIS COMPLEMENTARES QUE CONFEREM DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL AOS SERVIDORES PÚBLICOS (CR, ART. 40, § 4º). LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. EXTINÇÃO DO PROCESSO.

A Constituição da República dispõe que “é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo” ressalvados, dentre outras hipóteses, os casos de servidores “cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, nos “termos definidos em leis complementares” (art. 40, § 4º, inc. III).

Compete exclusivamente à União legislar sobre os requisitos para a aposentadoria especial (STF, AgRgMI n. 1.898, Min. Joaquim Barbosa; AgRgMI n. 1.832, Min. Cármen Lúcia).

À luz dessas premissas, é forçoso concluir que carece de legitimidade o Governador do Estado para responder a mandado de injunção impetrado por servidor estadual objetivando a declaração do direito à aposentadoria especial, pois não se lhe pode atribuir responsabilidade pela “mora legislativa”.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Injunção n. 2012.013725-6, da Comarca da Capital, em que são impetrantes Maria Cristina Schmithausen da Silva e outros, e impetrado Governador do Estado de Santa Catarina:

O Órgão Especial decidiu, por maioria de votos, julgar extinta a ação. Vencidos os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jaime Ramos, Lédio Rosa de Andrade, Raulino Brüning, José Inácio Schaefer, Carlos Prudêncio, Fernando Carioni e Salim Schead dos Santos, que votaram no sentido de conceder a ordem de injunção. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 1º de agosto de 2012, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Cláudio Barreto Dutra, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jaime Ramos, Lédio Rosa de Andrade, João Henrique Blasi, Paulo Roberto Camargo Costa, Raulino Jacó Brüning, Jaime Luiz Vicari, José Inacio Schaefer, Carlos Prudêncio, Gaspar Rubick, Trindade dos Santos, Vanderlei Romer, Nelson Schaefer Martins, José Volpato de Souza, Monteiro Rocha, Fernando Carioni, Luiz Carlos Freyesleben, Ricardo Fontes, Salim Schead dos Santos e Maria do Rocio Luz Santa Ritta.

Florianópolis, 30 de agosto de 2012

Newton Trisotto

Relator

RELATÓRIO

Maria Cristina Schmithausen da Silva, Sérgio Luiz Prolico, Porticola Caesar Augustus Gorini, Romelania Berger, Valéria Schaucoski Gorini, Rita de Cássia Vieira Martins, José Pedro Mandelli, Luciane de Ávila Simas e Eunice Quiumento Velloso, servidores do Estado de Santa Catarina, mais precisamente da Secretaria de Estado da Saúde, impetraram mandado de injunção contra o Governador do Estado de Santa Catarina.

Sustentando que as atividades que exercem são nocivas à saúde e que, por isso, têm direito à “aposentadoria especial” na forma do inc. III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, direito que não vem sendo concretizado ante a ausência de lei complementar àquele preceptivo constitucional, ao final requereram seja declarado o “estado de mora legislativa para edição de norma regulamentadora, face a inércia do Sr. Governador do Estado de Santa Catarina, assegurando o direito das Partes Impetrantes a averbarem o tempo exercido e que exercem atualmente, no serviço público como atividade especial, como o adicional de tempo de serviço em 40% (quarenta por cento), aplicando a Lei 8.213/91 no que couber em sintonia com o princípio da isonomia com a iniciativa privada até que sobrevenha legislação regulamentadora, nos termos do inciso III, § 4º, do art. 40, da CF/88 e inciso IV, § 2º do Art. 50 da Carta Estadual, declarando ainda o direito das Partes Impetrantes aposentadoria especial nos exatos termos do art. 57 e seguintes da Lei 8.213/91, até a edição de lei regulamentadora do normativo Constitucional Federal e Estadual, oficiando a Autoridade Estadual de Santa Catarina”.

Nas informações (fls. 80/84), disse o impetrado que: a) “o preceito inserto no art. 24 da CF não confere competência plena aos Estados-membros, uma vez que o § 4º do art. 40, segundo uma interpretação sistemática e ponderada, limita a abrangência daquele”; b) o § 1º do art. 5º da Lei n. 9.717/1998 “veda expressamente a concessão do benefício”.

O Procurador Basílio Elias De Caro manifestou-se no sentido do “acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, caso não seja este o entendimento, pela procedência do pedido, em decorrência da falta de norma regulamentadora do art. 40, § 4º” (fls. 91/100).

VOTO

01. Na redação primitiva, a respeito da aposentadoria especial dispunha a Constituição da República:

“Art. 40. O servidor será aposentado:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;

II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

III – voluntariamente:

a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;

b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;

c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;

d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

§ 1.º Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

§ 2.º A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.

§ 3.º O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.

§ 4.º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.

§ 5.º O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior”.

O § 1º foi modificado pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998. A matéria passou a ser tratada no § 4º do art. 40:

“Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[…]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”.

A Emenda Constitucional n. 47, de 2005, deu-lhe nova redação e ampliou as hipóteses de aposentadoria especial:

“§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I – portadores de deficiência;

II – que exerçam atividades de risco;

III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Destaco:

a) Na redação primitiva, não havia direito à aposentadoria especial. A Constituição da República dispunha que “lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas”.

b) Com a Emenda n. 20, de 1998, a aposentadoria especial passou a constituir direito do servidor titular de cargo cujas atividades sejam “exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, nos casos “definidos em lei complementar”.

Contudo, a concretização do direito dependia da edição dessa lei complementar. Lei complementar “nacional”, evidentemente.

Em numerosos acórdãos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:

“1. O § 1º do art. 40 da C.F. apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, estabelecer exceções ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’, ou seja, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

2. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora.

3. Descabimento do Mandado de Injunção, por falta de possibilidade jurídica do pedido, em face do disposto no inc. LXXI do art. 5. da C.F., segundo o qual somente é de ser concedido mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.

4. Mandado de Injunção não conhecido. Votação unânime” (QOMI n. 444, Min. Sydney Sanches).

“3. O parágrafo 1º do art. 40 da Constituição prevê, apenas, que lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’; não concede, desde logo, a Constituição direito a uma aposentadoria especial, nas circunstâncias referidas do trabalho.

4. Precedentes do STF, nos Mandados de Injunção n. 425 e 444.

5. Mandado de Injunção não conhecido” (MI n. 484-6, Min. Celso de Mello).

Todavia, em 30.11.2007 – posteriormente, portanto, à EC n. 47 -, ao julgar o Mandado de Injunção n. 721, aquela Corte proclamou:

“Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada.

[…]

Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada.

[…]

Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91” (Min. Marco Aurélio).

Esse entendimento foi sendo sucessivamente reiterado: MI n. 758, Min. Marco Aurélio; MI n. 796, Min. Ayres Britto; MI n. 809, Min. Cármen Lúcia; MI n. 824, Min. Eros Grau; MI n. 834, Min. Ricardo Lewandowski; MI n. 912, Min. Cezar Peluso; MI n. 970, Min. Ellen Gracie; MI n. 874, 1.001 e 1.059, Min. Celso de Mello.

Ante a objetividade e precisão técnica dos seus termos, cito, ainda, a ementa do acórdão relativo ao Mandado de Injunção n. 788:

“Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo” (Min. Ayres Britto).

No Mandado de Injunção n. 795-1, os Ministros foram autorizados a decidir “monocrática e definitivamente os casos idênticos”.

02. Dispõe a Constituição da República: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, inciso LXXI).

O mandado de injunção deve ser impetrado contra a autoridade competente para deflagrar o processo legislativo (Uadi Lammêgo Bulos, Curso de Direito Constitucional, 2009, p. 602; STF, QOMI n. 352, Min. Neri da Silveira; MI n. 1.525, Min. Cármen Lúcia). No caso em exame, foi impetrado contra o Governador do Estado de Santa Catarina.

A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada por Sua Excelência e pelo Procurador de Justiça Basílio Elias De Caro deve ser acolhida. Isso porque os requisitos para a concessão da aposentadoria estão estabelecidos na Constituição da República. Para a aposentadoria especial, os padrões devem ser definidos em lei complementar “nacional”. É o que se infere do art. 24 da Constituição da República:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[…]

XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;

[…]

§ 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais”.

Embora a Constituição do Estado de Santa Catarina disponha que “Lei Complementar poderá estabelecer exceção ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas” (art. 30, § 5º), é certo que essa competência não compreende os requisitos para a concessão de aposentadoria: idade, tempo de contribuição, tempo de serviço público e de serviço no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. Repito: a lei complementar a que alude o § 4º do art. 40 da Constituição da República é de caráter “nacional”. Vale dizer: disciplinará a aposentadoria especial dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, suas autarquias e fundações.

Reforça essa assertiva o fato de o Presidente da República ter remetido ao Congresso Nacional, em 22.02.2010, o Projeto de Lei Complementar n. 555, dispondo sobre “a concessão de aposentadoria especial de que trata o inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição ao servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física […]” (art. 1º).

Valho-me, mais uma vez, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para reforçar a tese perfilhada:

“É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que as normas constitucionais federais que dispõem a respeito da aposentadoria dos servidores públicos são de absorção obrigatória pelas Constituições dos Estados. Precedentes.

II – A Carta Magna, ao fixar a idade para a aposentadoria compulsória dos servidores das três esferas da Federação em setenta anos (art. 40, § 1º, II), não deixou margem para a atuação inovadora do legislador constituinte estadual, pois estabeleceu, nesse sentido, norma central categórica, de observância obrigatória para Estados e Municípios.

III – Mostra-se conveniente a suspensão liminar da norma impugnada, também sob o ângulo do perigo na demora, dada a evidente situação de insegurança jurídica causada pela vigência simultânea e discordante entre si dos comandos constitucionais federal e estadual.

IV – Medida cautelar concedida com efeito ex tunc” (MCADI n. 4696, Min. Ricardo Lewandowski).

“1. O art. 40, III, ‘b’, da Constituição Federal, assegura o direito a aposentadoria especial, de forma que o tempo de efetivo exercício em funções de magistério é contado com o acréscimo de 1/6 (um sexto) e o da professora com o de 1/5 (um quinto), em relação ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria comum (35 anos para o homem e 30 anos para a mulher: alínea ‘a’ do mesmo inciso e artigo).

2. A expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ (CF, art. 40, III, ‘b’) contém a exigência de que o direito a aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra.

3. Não é permitido ao constituinte estadual fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para as aposentadorias normal e especial, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do par. 4. do art. 38 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, eis que a norma do art. 40 da Constituição Federal e de observância obrigatória por todos os níveis de Poder” (ADI n. 178, Min. Maurício Corrêa).

“1. O art. 40, III, b, da Constituição Federal assegura o direito à aposentadoria especial ‘aos trinta anos de efetivo exercício nas funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais’; outras exceções podem ser previstas em lei complementar (CF, art. 40, § 1º), ‘no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas’.

2. A expressão ‘efetivo exercício em funções de magistério’ contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra.

3. Não é permitido ao constituinte estadual nem à lei complementar federal fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para aposentarias sob regimes diferentes, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 6º do art. 126 da Constituição do Estado de São Paulo, porque o art. 40 da Constituição Federal é de observância obrigatória por todos os níveis de Poder. Precedente: ADI nº 178-7/RS” (ADI n. 755, Min. Marco Aurélio).

“1. A competência concorrente para legislar sobre previdência social não afasta a necessidade de tratamento uniforme das exceções às regras de aposentadoria dos servidores públicos. Necessidade de atuação normativa da União para a edição de norma regulamentadora de caráter nacional.

2. O Presidente da República é parte legítima para figurar no polo passivo de mandado de injunção em que se discute a aposentadoria especial de servidor público. Precedente. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (AgRgMI n. 1.832, Min. Cármen Lúcia).

“A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema. Precedentes. Agravo regimental desprovido” (AgRgMI n. 1.898, Min. Joaquim Barbosa).

“I – A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que apenas a autoridade, órgão ou entidade que tenha o dever de regulamentar a norma constitucional dispõe de legitimidade passiva ad causam no mandado de injunção. Precedentes.

II – A jurisprudência desta Corte, após o julgamento dos Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, passou a adotar a tese de que o mandado de injunção destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental.

III – Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRgMI n. 2.814, Min. Ricardo Lewandowski).

No site do Supremo Tribunal Federal, encontrei o registro de aproximadamente 600 (seiscentos) mandados de injunção com pretensões similares à dos impetrantes. Constatei que em torno de 200 (duzentos) foram impetrados por servidores estaduais e municipais. De servidores do Estado de Santa Catarina, são 24 (vinte e quatro). Todos eles têm como impetrado o Presidente da República, e em alguns deles também os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado.

O fato de o Supremo Tribunal Federal ter admitido e julgado esses mandados de injunção constitui, no meu entender, eloquente atestado de que a competência para julgar mandado de injunção impetrado por servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, objetivando a declaração do direito à aposentadoria especial, é daquela Corte, porque a “mora legislativa” só poderia ser atribuída ao Presidente da República. E, com a remessa do Projeto de Lei Complementar n. 555/2010, penso que a mora passou a ser imputável ao Congresso Nacional.

03. À vista do exposto, julgo extinto o processo.

Gabinete Des. Newton Trisotto

Processo: 2012.013725-6 (Acórdão)
Relator: Newton Trisotto
Origem: Capital
Orgão Julgador: Órgão Especial
Julgado em: 01/08/2012
Classe: Mandado de Injunção

Mandado de Injunção n. 2012.013725-6, da Capital

Relator designado: Des. Newton Trisotto